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In questi giorni mi sono trovato a studiare un caso particolare, relativo alla trascrizione di una domanda di revocazione della donazione per ingratidudine.

Il caso.

Una madre aveva donato la proprietà di un immobile al figlio, il quale poneva in essere dei comportamenti tali da indurre l'anziana madre a chiedere, a mezzo del suo legale, la revoca della donazione per ingratitudine.

Il figlio, nel frattempo, si era trasferito all'estero e si vociferava che stesse per vendere l'appartamento ad un terzo. Pertanto l'avvocato della madre decideva di trascrivere la domanda di revocazione per ingratitudine.

L'Ufficiale Giudiziario provvedeva a notificare l'atto di citazione a mezzo del servizio postale ma la cartolina di ritorno tardava ad arrivare.

Orbene è possibile chiedere la trascrizione della domanda giudiziale senza aspettare la relata di avvenuta notifica al convenuto?

Disciplina e giurisprudenza

Sul punto, rispettivamente, gli artt. 2658 c. 2 e 2674 c. 1 del codice civile recitano in modo categorico:

Per la trascrizione di una domanda giudiziale occorre presentare copia autentica del documento che la contiene, munito della relazione di notifica alla controparte.

Il conservatore può ricusare di ricevere le note e i titoli, se non sono in carattere intelligibile e non può riceverli quando il titolo non ha i requisiti stabiliti dagli articoli 2657, 2660, primo comma, 2821, 2835 e 2837 o non è presentato con le modalità previste dall'articolo 2658 e quando la nota non contiene le indicazioni prescritte dagli articoli 2659, 2660 e 2839, numeri 1), 3), 4) e 7..

Sennonchè negli ultimi anni diverse sentenze della Corte Costituzionale hanno introdotto un nuovo orientamento sulla produzione degli effetti della notifica degli atti processuali (Corte Cost. 477/2002, 27 e 97/2004, 154/2005), poi recepito dal legislatore del 2005 nella formulazione del nuovo art. 149 c.p.c..

Ed infatti la Corte Costituzionale ha affermato che, per il notificante, la notifica si perfeziona con il compimento delle sole formalità che non sfuggono alla sua disponibilità e che

Questa Corte ha avuto modo di affermare, in tema di notificazioni all’estero, che gli artt. 3 e 24 della Costituzione impongono che "le garanzie di conoscibilità dell’atto, da parte del destinatario, si coordinino con l’interesse del notificante a non vedersi addebitato l’esito intempestivo di un procedimento notificatorio parzialmente sottratto ai suoi poteri di impulso" ed ha, altresì, individuato come soluzione costituzionalmente obbligata della questione sottoposta al suo esame quella desumibile dal "principio della sufficienza [...] del compimento delle sole formalità che non sfuggono alla disponibilità del notificante" (sentenza n. 69 del 1994).

Principio questo che, per la sua portata generale, non può non riferirsi ad ogni tipo di notificazione e dunque anche alle notificazioni a mezzo posta, essendo palesemente irragionevole, oltre che lesivo del diritto di difesa del notificante, che un effetto di decadenza possa discendere - come nel caso di specie - dal ritardo nel compimento di un’attività riferibile non al medesimo notificante, ma a soggetti diversi (l’ufficiale giudiziario e l’agente postale) e che, perciò, resta del tutto estranea alla sfera di disponibilità del primo.

In ossequio ai richiamati principi costituzionali, gli effetti della notificazione a mezzo posta devono, dunque, essere ricollegati - per quanto riguarda il notificante - al solo compimento delle formalità a lui direttamente imposte dalla legge, ossia alla consegna dell’atto da notificare all’ufficiale giudiziario, essendo la successiva attività di quest’ultimo e dei suoi ausiliari (quale appunto l’agente postale) sottratta in toto al controllo ed alla sfera di disponibilità del notificante medesimo.

Resta naturalmente fermo, per il destinatario, il principio del perfezionamento della notificazione solo alla data di ricezione dell’atto, attestata dall’avviso di ricevimento, con la conseguente decorrenza da quella stessa data di qualsiasi termine imposto al destinatario medesimo. Ed è appena il caso di sottolineare, al riguardo, che la possibilità di una scissione soggettiva del momento perfezionativo del procedimento notificatorio risulta affermata dalla stessa legge n. 890 del 1982, laddove all’art. 8 prevede, secondo l’interpretazione vigente, che, nel caso di assenza del destinatario e di mancanza, inidoneità o assenza delle persone abilitate a ricevere il piego, la notificazione si perfezioni per il notificante alla data di deposito del piego presso l’ufficio postale e, per il destinatario, al momento del ritiro del piego stesso ovvero alla scadenza del termine di compiuta giacenza. Confermandosi in tal modo la necessità che le norme impugnate siano dichiarate costituzionalmente illegittime nella parte in cui prevedono che la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché alla data, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.. (Corte Cost. 477/2002)

Quindi, secondo la Corte, sarebbe palesemente irragionevole che dal ritardo nel compimento di un’attività riferibile non al notificante, ma a soggetti diversi (l’ufficiale giudiziario e l’agente postale) e che, perciò, resta del tutto estranea alla sfera di disponibilità del notificante, possano discendere effetti pregiudizievoli per il medesimo (nel caso di specie una decadenza, nel caso della trascrizione una vendita in danno dell'attore). Peraltro nel nostro ordinamento vige il principio per cui "la durata del processo non deve arrecare danno all'attore che ha ragione". Quindi, a rigor di logica, parrebbe opportuno che l'interpretazione data dalla Corte Costituzionale con riferimento al processo, potesse essere estesa anche al procedimento di trascrizione della domanda giudiziale. Inoltre vi è da evidenziare che la trascrizione della domanda giudiziale è l'unico modo attraverso il quale l’attore potrà utilmente opporre nei confronti del terzo acquirente del bene gli effetti dell'eventuale sentenza a lui favorevole; terzo acquirente che è del tutto estraneo al processo e alla fase della notifica dell'atto intruduttivo.

Tuttavia l'art. 2658 è chiaro e preciso nel richiedere, ai fini della trascrizione della domanda, la relazione di notifica al destinatario. Tra l'altro vi è da aggiungere che la disciplina della trascrizione non è suscettibile di interpretazione analogica. Ad oggi, se il conservatore autorizzasse la trascrizione notificata ma non giunta a destinazione, darebbe vita ad un atto non solo nullo, ma addirittura inesistente. Ed inoltre sarebbe responsabile per gli eventuali danni arrecati al convenuto ignaro.

La trascrizione con riserva

L'art. 2674 bis cod. civ.stabilisce che:

Al di fuori dei casi di cui al precedente articolo, qualora emergano gravi e fondati dubbi sulla trascrivibilità di un atto o sulla iscrivibilità di una ipoteca, il conservatore, su istanza della parte richiedente, esegue la formalità con riserva.

La parte a favore della quale è stata eseguita la formalità con riserva deve proporre reclamo all'autorità giudiziaria.

L’art. 2674 bis c.c. non si limita a conferire al conservatore un sindacato e un controllo meramente formale ed estrinseco dei titoli che gli vengono sottoposti, cosa già prevista dall’art. 2674 c.c., ma gli attribuisce un vero e proprio potere-dovere di sindacare l’intrinseca trascrivibilità di un atto, non potendo, peraltro, i dubbi che danno luogo alla trascrizione con riserva, riguardare vizi di validità del titolo.

Il reclamo è un procedimentoe di volontaria giurisdizione (e come tale ad esso si applicano gli artt. 737 e seguenti c.p.c. nei limiti della compatibilità con la specifica disciplina) "lato sensu" cautelare, diretto a far sì che, in caso di gravi e fondati dubbi sulla trascrivibilità o iscrivibilità di un determinato atto, l'interessato possa ottenere in via provvisoria l'attuazione della pubblicità immobiliare. Il reclamo ha per oggetto il solo accertamento della gravità e fondatezza dei dubbi in questione, giacché la definitiva pronuncia sulla sussistenza del diritto e sull'effettuazione della pubblicità è rimessa ad un eventuale giudizio contenzioso (cfr Cass. 7940/1997; 1405/1992). E' disciplinato dall'art 113 ter delle Disposizioni per l'attuazione del Codice Civile e disposizioni transitorie:

Il reclamo previsto nell`art. 2674 bis del codice si propone con ricorso, entro il termine perentorio di trenta giorni dalla esecuzione della formalità, davanti al tribunale nella cui circoscrizione è stabilita la conservatoria; entro lo stesso termine il ricorso deve essere notificato al conservatore, a pena di improcedibilità.

Il tribunale provvede in camera di consiglio, con decreto motivato, immediatamente esecutivo, sentiti il pubblico ministero, il conservatore e le parti interessate.

Contro il provvedimento del tribunale e consentito reclamo alla corte d`appello, con ricorso notificato, a pena di improcedibilità, anche al conservatore.

A margine della formalità eseguita con riserva il conservatore annota la proposizione del reclamo, il decreto immediatamente esecutivo del tribunale e il decreto definitivo.

Quando il reclamo non è proposto o e rigettato definitivamente, la formalità perde ogni effetto.

La procedura della trascrizione con riserva assicura un triplice effetto: quello conservativo del numero d'ordine, quello impeditivo di conseguenze giuridiche irreversibili nell'ordine delle precedenze e quello informativo della contestazione giudiziaria in corso.

Tuttavia c'è da considerare che i costi della trascrizione sono triplicati ed a questi potrebbero aggiungersi le spese del  procedimento di reclamo. Inoltre c'è da aggiungere che il Tribunale decide in camera di consiglio con decreto immediatamente esecutivo. Tale decreto è stato ampiamente discusso dalla dottrina, secondo la quale esso è frutto di una grave disattenzione legislativa. In pendenza del reclamo, infatti, la formalità è da ritenersi completamente efficace, per cui l'immediata esecutivita non farebbe altro che togliere efficacia alla formalità eseguita con riserva, rendendo così potenzialmente inutile il reclamo in Corte d'Appello (che non è ricorribile per Cassazione). Quanto detto contrasta altresi con il disposto dell'art. 113-ter disp. att. C.C., che collega la perdita dell'efficacia della trascrizione con riserva solo al rigetto definitivo (cfr. AA.VV. Manuale del pegno e delle ipoteche. Aggiornato al decreto Bersani-bis, HALLEY Editrice, 2007).