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L’art. 1 del TUF individua tre elementi fondamentali dai quali si può partire per esaminare la disciplina dell’intermediazione finanziaria: gli strumenti finanziari (oggetto dell’attività), i servizi di investimento (l’attività) e i soggetti abilitati . L’attività di prestazione dei servizi di investimento è riservata in via esclusiva - ma con eccezioni - alle imprese di investimento e alle banche autorizzate, ed ha ad oggetto strumenti finanziari. Prima di intraprendere il discorso relativo ai servizi d’investimento, non possiamo prescindere dal descriverne l’oggetto.

Quando non era stato ancora emanato il decreto Eurosim, la disciplina del mercato ruotava attorno alla definizione di valore mobiliare introdotta dalla l. 216/74, in base alla quale erano considerati valori mobiliari tutti i titoli di credito emessi in serie ed oggetto di negoziazione presso le Borse Valori. La categoria fu poi ampliata dalla l. 1/91 che vi incluse i contratti su strumenti derivati.

Questa nozione di valori mobiliari risultò essere non più adatta quando, la direttiva 93/22/CEE, ne accolse una molto più restrittiva di “titoli normalmente negoziati sul mercato dei capitali”. Così, nell’ottica di una parificazione anche lessicale tra diritto italiano e diritto comunitario, il legislatore del decreto Eurosim introdusse per la prima volta nella disciplina dei servizi di investimento la nozione di strumento finanziario , per indicare i beni oggetto di intermediazione mobiliare. In questo modo si trovarono a coesistere nella disciplina del mercato due locuzioni con significato in parte differente.

Con il TUF c’è stata una risistemazione della materia, nella quale l’espressione “valore mobiliare” è stata definitivamente emarginata a favore di quella di “strumento finanziario” e di “prodotto finanziario”.

All’art. 1, c. 2, del D. Lgs. 58/98 è riportato il catalogo degli strumenti finanziari:

• a) le azioni e gli altri titoli rappresentativi di capitale di rischio negoziabili sul mercato dei capitali;
• b) le obbligazioni, i titoli di Stato e gli altri titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali;
• c) le quote di fondi comuni di investimento;
• d) i titoli normalmente negoziati sul mercato monetario;
• e) qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permetta di acquisire gli strumenti indicati nelle precedenti lettere, e i relativi indici;
• f) i contratti «futures» su strumenti finanziari, su tassi di interesse, su valute, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
• g) i contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) su tassi di interesse, su valute, su merci nonché su indici azionari (equity swaps), anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
• h) i contratti a termine collegati a strumenti finanziari, a tassi d'interesse, a valute, a merci e ai relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
• i) i contratti di opzione per acquistare o vendere gli strumenti indicati nelle precedenti lettere e i relativi indici, nonché i contratti di opzione su valute, su tassi d'interesse, su merci e sui relativi indici, anche quando l'esecuzione avvenga attraverso il pagamento di differenziali in contanti;
• j) le combinazioni di contratti o di titoli indicati nelle precedenti lettere.

Il D. Lgs. 37/2004  ha aggiunto alla lista originaria “gli strumenti finanziari negoziabili sul mercato dei capitali previsti dal codice civile” (art. 1, c. 2, lett. b-bis) TUF), e, con il recepimento – che dovrebbe avvenire entro il 2006 - della direttiva 2004/39/CE, saranno aggiunti i derivati per il trasferimento del rischio di credito (c.d. credit derivatives), i derivati connessi a variabili climatiche, tariffe di trasporto, tassi di inflazione o altre variabili economiche ufficiali .

Sulla base di questa classificazione possiamo individuare quattro  categorie di strumenti finanziari: i titoli rappresentativi di debito o di rischio normalmente negoziati sul mercato dei capitali (che corrispondono alla definizione data dalla direttiva 93/22/CEE); le quote di fondi comuni di investimento; i titoli normalmente negoziati sul mercato monetario (caratterizzati rispetto alla categoria dei valori mobiliari per la breve scadenza dell’operazione finanziaria. Es.: bot o certificati di deposito); gli strumenti finanziari derivati.

Il TUF prevede un elenco chiuso di strumenti finanziari, che può essere ampliato dal Ministro dell’Economia e delle Finanze il quale, con regolamento adottato sentite la Banca d'Italia e la Consob, “può individuare, al fine di tener conto dell'evoluzione dei mercati finanziari e delle norme di adattamento stabilite dalle autorità comunitarie, nuove categorie di strumenti finanziari […]” (art. 18 c. 5 TUF). Si tratta comunque di un’elencazione caratterizzata da un’accentuata flessibilità, in quanto comprende due categorie residuali: i “titoli normalmente negoziati sul mercato dei capitali” e le “combinazioni di contratti o di titoli”.

L’art. 1, comma 1, lett. u), del D. Lgs. 58/98, definisce i “Prodotti finanziari”, come “gli strumenti finanziari ed ogni altra forma di investimento di natura finanziaria”. Quindi i prodotti si pongono verso gli strumenti in rapporto di genere a specie. Partendo dalla sola definizione data dal TUF non è semplice delimitare la categoria dei prodotti finanziari. Sono espressamente esclusi da essa i mezzi di pagamento (art. 1, c. 4 del TUF: ”I mezzi di pagamento non sono strumenti finanziari”), in quanto “appartengono alla sfera del consumo e non del risparmio effettuato in vista di un reddito, di un ritorno economico ”, e le valute , in quanto “esse sono ricchezza, […] anziché essere strumenti rappresentativi della ricchezza” .

Ciò che permette di individuare gli strumenti, all’interno dei prodotti finanziari, è la negoziabilità . Gli strumenti finanziari si caratterizzano per essere forme di investimento di natura finanziaria - lo si desume dal tenore letterale della lett. u), che parla di “ogni altra forma di investimento di natura finanziaria”- e per l’attitudine alla negoziabilità, intesa come “idoneità ad essere oggetto di transazioni sul mercato dei capitali o monetario, non necessariamente sui mercati borsistici ufficiali o, meglio, regolamentati” . Nei casi dubbi, per valutare l’attitudine dei titoli ad essere oggetto di transazioni, occorre far riferimento alla prassi dei mercati finanziari.

Al di fuori degli strumenti vi sono altre forme di investimento di natura finanziaria, anche non negoziabili, che rientrano nella nozione di prodotto. La natura “finanziaria” a cui fa riferimento la definizione di prodotto dettata dal TUF, si evidenzia nel contenuto dei titoli, i quali rappresentano uno scambio tra un bene presente (normalmente denaro) e un corrispettivo futuro, costituito ancora una volta da una somma di denaro (e non da un valore d’uso). L’entità del corrispettivo futuro è determinata da fattori esterni non influenzabili in maniera significativa dall’investitore. Se usiamo questi parametri per delimitare il genus dei prodotti finanziari, possiamo ricomprendervi anche i contratti di deposito, utilizzati dalle banche per la raccolta del risparmio, e i prodotti assicurativi, che le imprese di assicurazione collocano presso i risparmiatori.

A questa conclusione è giunto anche il legislatore, il quale, inizialmente, aveva escluso espressamente  che ad essi si applicassero importanti parti della disciplina prevista per i prodotti finanziari .
Poi, la Legge n. 262 del 2005 sulla Tutela del Risparmio ha rimosso questa limitazione, ammettendo l’applicabilità della disciplina “anche ai prodotti finanziari diversi dagli strumenti finanziari ed ai prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazione” (art. 30, c. 9 TUF).